Обязанность консультировать и учесть - Duty to consult and accommodate

В Канаде обязанность консультироваться и согласовываться с коренными народами возникает, когда Корона рассматривает действия или решения, которые могут затронуть права аборигенов или договорных прав. Эта обязанность возникает чаще всего в контексте добычи природных ресурсов, таких как горнодобывающая промышленность, лесное хозяйство, нефть и газ.

На практике очень сложно разделить обязанность консультироваться и согласовывать, поскольку консультации могут привести к выполнению обязанности по согласованию, а консультации бессмысленны, если согласование исключено с самого начала. Таким образом, эти два аспекта взаимосвязаны и должны рассматриваться вместе.

Общая цель обязанности консультировать и согласовывать - способствовать достижению цели примирения существовавших ранее обществ аборигенов с утверждением суверенитета короны. Эта обязанность вытекает из чести Короны и ее фидуциарной обязанности перед коренными народами. Обязанность предоставлять консультации и процесс принятия решений, который соответствует чести Короны, закреплен в Разделе 35 Конституционного закона 1982 года и международных договоров. В контексте Договора обязанность консультироваться служит для устранения «процедурного пробела» в Договоре.

Верховный суд Канады признал наличие пробелов в текстах договоров с исторической нумерацией . Это означает, что устные переговоры вокруг переговоров по договору необходимы для полного понимания прав и обязательств, вытекающих из договоров. Например, Верховный суд Канады заявил, что обязательства, вытекающие из исторических договоров, включают устное обещание, что «после заключения договора будут сохраняться те же средства заработка, что и до него». Суд также заявил, что «важным элементом переговоров по Договору 8 были гарантии преемственности традиционных моделей экономической деятельности. Преемственность уважает традиционные модели деятельности и занятий». Таким образом, исторические договоры, заключенные в устной форме, порождают права, выходящие за рамки права на охоту, рыбную ловлю и ловлю ловушек, и включают право на сохранение своего традиционного и культурного образа жизни, а также традиционных форм экономической деятельности.

Корона составляет как федеральное, так и провинциальное правительства. Следовательно, уровень правительства, рассматривающий действие или решение, несет ответственность за консультации и согласование. Хотя во многих провинциях сторонники отрасли консультируются с правообладателями из числа аборигенов, основная основная обязанность по обеспечению надлежащих консультаций и согласований лежит на короне; в то время как процедурные аспекты могут быть делегированы другим уровням правительства или сторонникам отрасли, честь самой короны никогда не может быть делегирована.

Запуск обязанности

Верховный суд в деле Хайда Нейшн против Британской Колумбии (министр лесов) ввел критерий, состоящий из трех частей, выполнение которого влечет за собой обязанность консультироваться и принимать меры со стороны Короны.

Во-первых, правительство реально или конструктивно знает о праве. Это, как правило, не является проблемой в контексте договоров, устанавливающих четкие права. Однако некоторые исторические договоры неясны. Было много споров по поводу содержания прав в договорах о мире и дружбе, заключенных в Морском судоходстве в середине восемнадцатого века, которые завершились решениями Р. против Маршалла . Канадские суды иногда рассматривают обязанность консультироваться по-разному в зависимости от того, связано ли это с нарушением прав аборигенов или с осуществлением Короной права по договору.

Второй фактор, необходимый для возникновения обязанности консультироваться и согласовываться, заключается в том, что предполагается действие или решение правительства, касающиеся управления землей и / или природными ресурсами на традиционной территории коренного населения. Традиционная территория включает резервные земли, земли, на которые распространяется право собственности аборигенов, и территорию, которую коренные народы считают своими традиционными землями.

Третий фактор, необходимый для инициирования обязанности консультироваться и согласовываться, - это то, что решение правительства может отрицательно повлиять на дальнейшее существование договора или конституционного права. Суды совершенно ясно заявляют, что при рассмотрении доказательств они должны применять «щедрый, целенаправленный подход, чтобы [определить, есть ли потенциально неблагоприятное воздействие]». Однако спекуляции недостаточно, чтобы составить «потенциальное» неблагоприятное воздействие. Суд может рассматривать неблагоприятные воздействия как спекулятивные, если нет доказательств или доказательства явно не демонстрируют неблагоприятное воздействие.

Минимальные обязательства короны

После того, как три фактора из Хайды установлены, Корона берет на себя различные минимальные обязательства по консультированию и, при необходимости, по согласованию. Корона имеет конституционное обязательство:

  • Получите информацию о влиянии предлагаемого проекта на рассматриваемых правообладателей из числа аборигенов и сообщите о его результатах.
  • Предоставьте уведомление и информацию о потенциальных неблагоприятных воздействиях на правообладателей из числа аборигенов.
  • Проконсультируйтесь с правообладателями аборигенов относительно того, какие исследования необходимо провести для оценки неблагоприятных воздействий.
  • Участвуйте в конструктивных консультациях, которые требуют учета точки зрения правообладателей аборигенов, создания четкого и прозрачного процесса и оперативного реагирования.
  • Не действовать в одностороннем порядке.
  • Проконсультируйтесь и предоставьте правообладателям-аборигенам информацию о предлагаемом проекте, решении или действии на каждом этапе, прежде чем решения или действия будут приняты.
  • Общайтесь напрямую с потенциально затронутыми правообладателями из числа аборигенов.
  • Добросовестно проконсультируйтесь и примите меры.
  • Просите, выслушивайте и пытайтесь ответить на озабоченность правообладателей из числа аборигенов.
  • Попытка минимизировать или смягчить неблагоприятное воздействие на правообладателей из числа аборигенов.
  • Продемонстрируйте готовность внести изменения на основе информации, которая появляется в процессе консультации и адаптации.
  • Не исключаю проживания.

В дополнение к вышесказанному, Корона не может делать следующее, участвуя в процессе консультации и размещения:

  • Используйте подход «доверьтесь нам» к сбору информации и оценке воздействия на права и интересы коренных народов.
  • Ограничьте консультации возможностью выпустить пар, а не предметным рассмотрением проблем коренных народов.
  • Пообещайте раскрыть информацию постфактум, где она может быть предоставлена, или иным образом ожидая последнего и окончательного пункта в серии решений для консультации.
  • Ограничьте консультации воздействием на конкретный объект.
  • Сосредоточьтесь на том, соблюдался ли конкретный процесс, а не на том, являются ли результаты консультаций разумными в свете степени потенциального неблагоприятного воздействия на договорные права или права коренных народов, их благосостояние и культуру.
  • Нарушать права собственности аборигенов таким образом, чтобы в значительной степени лишить будущие поколения возможности пользоваться землей.

Определение объема обязанности

Есть несколько факторов, которые следует учитывать при определении объема обязанностей Короны по консультированию и согласованию. Двумя наиболее важными факторами являются уровень негативного воздействия и сила прав аборигенов или требования титула. Для правообладателей из числа аборигенов, обладающих договорными или признанными правами аборигенов, второй фактор не должен быть проблемой.

Неблагоприятное (или серьезное) воздействие имеет место, когда существует отрицательное воздействие на способность коренных жителей осуществлять свои права аборигенов или договорных прав. Неблагоприятное воздействие - это вопрос о том, лишает ли поведение правообладателей возможность реализовать свои права предпочтительным образом. Определение уровня неблагоприятного воздействия - очень сложный и технический процесс, требующий участия различных экспертов. Он также включает в себя прогнозы на будущее в отношении кумулятивных и долгосрочных эффектов данного проекта и регионального развития в целом. Порог для определения неблагоприятного воздействия на страны- участницы Договора является низким, поскольку Верховный суд в деле Микисью Кри, коренное население против Канады установил, что зимняя дорога, примыкающая к земельным участкам заповедника Микисев, отрицательно повлияла на их права. Кроме того, суды не будут оценивать воздействие на договор или права аборигенов в абсолютном выражении, но будут делать это с учетом конкретной реальности правообладателей аборигенов.

Обратите внимание, что столкновения считаются «нарушением» Договора или прав аборигенов только тогда, когда данное действие или решение оставляет правообладателей аборигенов «без значимого права на охоту, ловлю рыбы или ловушку в отношении территорий, на которых они традиционно охотились, ловили рыбу, и в ловушке ". Суды не представили никаких подробностей о том, что значит не иметь значимого права. Учитывая степень воздействия на договор коренных народов и права аборигенов в регионе нефтеносных песков Альберты, похоже, что воздействие на осмысленное осуществление прав может быть очень серьезным, прежде чем оно будет считаться нарушением. Однако, учитывая колониальную историю Канады и стойкую предвзятость в поддержке добывающих отраслей, стоит признать, что на местах происходит много вещей, которые на самом деле не санкционированы законом. Хорошим примером этого является борьба Любиконов Кри. Канада просто проигнорировала резолюции ООН, призывающие к мораторию на разработку битуминозных песков, пока их земельные претензии не будут рассмотрены. (см. lubicon.ca). Ламеман против Альберты установили, что правительства могут нести ответственность за совокупный эффект развития. The Beaver Lake Cree в настоящее время подает в суд на правительство Канады, чтобы остановить разработку битуминозных песков. (raventrust.com/tarsandstrial)

Другие важные факторы, которые следует учитывать при определении объема обязанности по консультированию и удовлетворению, включают обоснованность иска, риск не подлежащего компенсации ущерба или нарушения, специфику данных обещаний, историю отношений между Короной и аборигенами. правообладатели, конкурирующие интересы, и будет ли Корона контролировать будущие поправки к проекту.

Критика обязанности консультироваться

Системные проблемы

Вообще говоря, реализация обязанности консультироваться была проблематичной с точки зрения ее места в правовой базе Канады. Верховный суд Канады опирался на принципы административного права при согласовании этой обязанности с канадской системой публичного права. Комментаторы отметили, что эти правовые нормы и рамки имеют ограниченный потенциал для содействия более фундаментальному ограничению правовых, политических и экономических отношений, которые, возможно, требуются для целей примирения. Скорее, решения Верховного суда установили, что эта обязанность имеет конституционный характер, но не является конституционным правом в обычно понимаемом смысле. В принципе, можно указать на тот факт, что, хотя существует обязанность консультироваться, нет соответствующего права на консультации со стороны аборигенов, и тот факт, что суды сформулировали этот вопрос как конституционный процесс, а не принцип закона.

Делегация

Обязанность может быть делегирована нижестоящим административным органам и юрисдикциям или даже участникам отрасли, которые фактически составляют основную часть получателей делегирования. Сюда могут входить муниципальные органы власти. Делегирование полезно для выполнения администрирования различных проектов и выполнения самой обязанности. Однако это связано со значительными затратами. Учитывая, что эта обязанность рассматривается как межнациональный дискурс, направленный на достижение примирения, делегирование обязанности нижестоящим представителям правительства или представителям промышленности является проблематичным и, похоже, подрывает эту цель.

Критики утверждают, что делегирование снижает качество исполнения обязанностей. Делегированные обязанности ограничены, поскольку нижестоящие административные органы ограничены в своих обязанностях и полномочиях, поскольку они предоставлены законодательным органом. Это потенциально сокращает объем и диапазон возможных приспособлений. Хотя Апелляционный суд Британской Колумбии пришел к выводу, что государственные органы не ограничиваются своим уставным мандатом в выполнении своих обязанностей, поскольку они лежат «выше» полномочий лиц, принимающих административные решения, неясно, обязательно ли все стороны это понимают. Кроме того, как отметил Верховный суд, если административная система построена так, что ни один административный трибунал или орган не может должным образом выполнять свои обязанности по консультированию, затронутые коренные народы вправе рассматривать дело в судах. Когда община аборигенов ограничена в своих ресурсах для подачи иска в суд, обязанность остается невыполненной из-за несостоятельности административной архитектуры. В некоторых случаях было обнаружено, что создание такой административной структуры, которая нарушает обязанность консультироваться, само по себе является нарушением обязанности консультироваться.

Делегирование также может привести к путанице в отношении того, кто несет обязанность консультироваться. Эта путаница может привести к невыполнению или ненадлежащему исполнению обязанностей. Возможность делегирования полномочий сторонникам отрасли также означает, что в некоторых обстоятельствах неясно, проводились ли консультации, учитывая различный характер переговоров между общинами аборигенов и сторонниками отрасли.

Недавние судебные решения также не смогли должным образом выполнить обязанность, в которой речь шла о делегировании. В таких случаях суды объединяли тех, кто был обязан проконсультироваться с вопросом о том, была ли консультация вообще необходима, в результате чего проекты продвигались без консультаций, если это было предварительным условием для утверждения проекта.

Финансирование

Участие в консультировании требует различных ресурсов и затрат. К ним относятся отправка уведомлений, исследование предполагаемой деятельности и ее воздействия, а также другие расходы. Обычно у общины аборигенов не хватает ресурсов для покрытия этих расходов. Корона не обязана оказывать финансовую помощь. Хотя финансовая помощь существует в некоторых провинциях и в некоторых других ограниченных обстоятельствах, нет гарантии, что группы, нуждающиеся в финансировании, получат ее. В нескольких случаях суды признавали очень ограниченные обстоятельства, при которых экономическое приспособление было необходимо, а в других случаях суды признавали несправедливость, возникшую в результате несбалансированности ресурсов.

Проблема усугубляется процессом перенаправления Crown - процессом, с помощью которого запрашиваются консультации, когда они требуются в соответствии с проектом Crown. После того, как в отделе Короны принято решение о планировании предложения проекта или принятия решения, которое может повлиять на права аборигенов или договорных прав, Корона отправляет рекомендательный пакет или письма тем общинам, которые, по ее мнению, будут затронуты, с описанием предлагаемого проекта или решения. и описывает предполагаемое использование земли, расположенной на территории аборигенов. У получателя есть установленное время для ответа. Отсутствие ответа позволяет Короне действовать по собственной инициативе, в то время как ответ включает процесс консультаций. Проблема в том, что этот процесс может похоронить группы аборигенов в письмах потенциально многочисленных, не связанных между собой государственных ведомств, участвующих в проекте. Создание полных и тщательных ответов на каждый пакет потребует много времени и больше ресурсов, чем может выделить большинство групп.

Также следует отметить, что расходы на консультационный процесс - это расходы, отвлеченные от других потенциально неотложных потребностей общин аборигенов, таких как жилье.

Исторические и кумулятивные воздействия

Кумулятивные эффекты относятся к постепенному ослаблению прав, связанных с землей или осуществляемых на ней. Это не следует путать с эрозией земли и самой окружающей среды, хотя это тоже вызывает озабоченность.

Поскольку банды аборигенов не имеют права вето в процессе консультаций, несколько проектов в одной и той же области могут со временем подорвать права до такой степени, что они станут бессмысленными. По сути, большее количество консультаций означает большее развитие, что потенциально означает сокращение земельной базы, на которой коренные народы могут применять традиционные практики. Проблема усугубляется другими факторами. Другие стороны не обязаны достигать соглашения с первыми народами, с которыми проводятся консультации, только то, что с сообществом проводятся конструктивные консультации. Корона допускает жесткие торги, и эта проблема усугубляется нехваткой ресурсов между сторонами. Первые нации обязаны не препятствовать разумным добросовестным попыткам короны и не занимать необоснованные позиции, чтобы помешать правительству принимать решения, если соглашение не достигнуто.

Неясно, позволяет ли объем обязанности консультироваться учитывать последствия только самого последнего поведения Короны, или же прошлые воздействия могут быть устранены путем адаптации. В качестве примера, отмеченного Промислоу, в деле Upper Nicola Indian Band v British Columbia (министр окружающей среды) Верховный суд Британской Колумбии постановил, что, когда правительство рассматривало возможность строительства линии электропередачи, параллельной более старой, влияние старой линии , построенные в 1960-х годах, в текущем процессе консультаций не входили в круг обязанностей. Напротив, в деле West Moberly First Nations v British Columbia (Главный инспектор горнодобывающей промышленности) Апелляционный суд Британской Колумбии постановил передать сторонам лицензии на расширенную геологоразведочную деятельность для дальнейших консультаций с указанием, что историческое влияние разведки находится в пределах этих консультаций. Эти исторические последствия рассматривались как важные для понимания последствий настоящего решения о лицензировании. Однако решение не распространялось на меры по адаптации.

Средства

В настоящее время возмещение убытков невозможно в качестве средства правовой защиты от прошлых или текущих нарушений обязанности. Это проблематично, особенно с учетом того, что прошлые нарушения не могут быть учтены в текущих консультационных процессах. Единственное средство правовой защиты, доступное общине аборигенов, которое возбуждает дело о непроведении консультаций, - это приказ стороне, обнаружившей нарушение, провести консультации с общиной аборигенов в дальнейшем.

Смотрите также

Рекомендации

Ноты

дальнейшее чтение